Během jednání o transakci, zejména během předakviziční due diligence, prodávající zájemci (kupujícímu) poskytne nebo jinak zpřístupní celou řadu důvěrných a obchodně citlivých informací a dokumentů. Tyto důvěrné informace mohou mít v určitých sektorech pro zájemce stejnou, ne-li větší hodnotu, než samotnácílová společnost a jejich případné zneužití by mohlo znamenat nevratné škody na straně společnosti a prodávajícího.
Za účelem zajištění ochrany a důvěrnosti těchto informací a zachování mlčenlivosti uzavírá prodávající se zájemcem smlouvou o ochraně důvěrných informací (anglicky Non-Disclosure-Agreement, zkráceně NDA), označovanou také jako smlouva o mlčenlivosti.
Někdy mohou být příslušná ochranná ustanovení začleněna do letter of intent nebo head of terms; v takovém případě se někdy samostatná smlouva již neuzavírá.
Tato smlouva zpravidla obsahuje zejména následující:
- definici „důvěrných informací“,
- závazek zájemce využívat důvěrné informace výhradně pro účely transakce, due diligence, jednání o podmínkách transakce a další legitimní účely,
- povinnost nezpřístupnit důvěrné informace třetím stranám s výjimkou vybraných zaměstnanců, poradců nebo jiných spolupracovníků, případně financující banky apod.,
- povinnost dotčené zaměstnance, poradce a další spolupracovníky zavázat ve stejném rozsahu, jako je ze smlouvy zavázán sám prodávající,
- povinnost přijmout veškerá organizační, administrativní, technická a další opatření nezbytná pro plnění svých povinností ze smlouvy,
- sankce za porušení povinností ze smlouvy, často v řádech jednotek milionů korun.
Stejně důležité jako samotné uzavření smlouvy o ochraně důvěrných informací je:
- pečlivé zvážení, jak, kdy a komu poskytnout které důvěrné informace (např. o zákaznické bázi),
- organizační, administrativní a technické zajištění bezpečného poskytování důvěrných informací (viz také data room).
Přestože je v konkrétním případě velmi obtížné a někdy až nemožné prokázat, že důvěrná informace unikla právě v důsledku porušení povinností zájemce a smlouva o ochraně důvěrných informací a nároky z ní jsou často obtížně vymahatelné, je však pevnou součástí transakčního procesu.
